Straipsnis „Ultima ratio“ principo samprata

    • Bibliografinis aprašas: Aušra Dambrauskienė, „Ultima ratio principo samprata“, @eitis (lt), 2016, t. 694, ISSN 2424-421X.
    • Ankstesnis leidimas: Aušra Dambrauskienė, „Ultima ratio principo samprata“, Teisė, 2015, nr. 97, p. 116–134, ISSN 1392-1274.
    • Institucinė prieskyra: Vilniaus universiteto Teisės fakulteto Baudžiamosios justicijos katedra.
    Santrauka: Straipsnyje siekiama pagrįsti, kad ultima ratio išreiškia baudžiamosios atsakomybės, kaip paskutinės teisinių gėrių apsaugos priemonės, idėją; ultima ratio nėra tik rekomendacija ar įstatymų leidybos etikos principas, tačiau turėtų būti laikomas savarankišku normatyviniu teisės principu; atsižvelgiant į tai, kad ultima ratio pirmiausia veikia kriminalizuojant atitinkamas veikas, jis laikomas specialiuoju baudžiamosios politikos principu.

    Pagrindiniai žodžiai: ultima ratio, baudžiamoji atsakomybė, baudžiamoji politika, kriminalizavimas.
     
  1. Įvadas

    Baudžiamosios atsakomybės nustatymas už tam tikrus žalingus, pavojingus ir visuomenėje smerktinus poelgius (kriminalizacija) XX–XXI amžių laikotarpiu tiek Lietuvoje
    Žr., pvz., Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso pakeitimų ir papildymų įstatymus: 2004 m. sausio 29 d. nr. IX-1992, Valstybės žinios, 2004, nr. 25-760; 2005 m. birželio 23 d. nr. X-272, Valstybės žinios, 2005, nr. 81-2945; 2007 m. birželio 28 d. nr. X-1233, Valstybės žinios, 2007, nr. 81-3309; 2011 m. gruodžio 22 d. nr. XI-1901, Valstybės žinios, 2011, nr. 163-7777; 2011 m. gruodžio 23 d. nr. XI-1917, Valstybės žinios, 2012, nr. 4-115; 2012 m. birželio 30 d. nr. XI-2198, Valstybės žinios, 2012, nr. 82-4276; 2013 m. liepos 2 d. nr. XII-497, Valstybės žinios, 2013, nr. 75-3768; 2014 m. kovo 13 d. nr. XII-776, paskelbta TAR 2014 m. kovo 24 d.
    , tiek kitose valstybėse
    Žr. Jean Pradel, Lyginamoji baudžiamoji teisė, p. 155.
    itin suaktyvėjo, motyvuojant būtinumu stipriau saugoti visuomenės saugumą, viešąją tvarką, ekonomiką, šeimą, dorovę ir kitus gėrius.
    Vis dėlto teorija ir empiriniai tyrimai
    Žr. Jurijus Bluvšteinas, Kriminologija, p. 328; Aušra Gavėnaitė, Bausmės samprata ir funkcijos pozityvistinėje ir kritinėje kriminologijos tradicijose, p. 71, 104–174; Gintautas Sakalauskas, „Įkalinimas Lietuvoje: praktika ir prasmė“, p. 122–134; Skirmantas Bikelis ir kiti, Baudžiamoji politika Lietuvoje: tendencijos ir lyginamieji aspektai, p. 129.
    nepatvirtina fakto, kad kriminalizacija ir griežtos bausmės mažina teisės pažeidimų skaičių (nusikalstamumą), todėl
     
  2. Taip visuomenė pamažu tampa „kriminaline“, kurioje beveik kiekvienas asmuo yra turėjęs kriminalinės patirties ir kurioje beveik kiekvieną asmenį galime laikyti nusikaltėliu. Be to, per didelė ar nepagrįsta kriminalizacija itin riboja asmens teises ir laisves, o tai nesuderinama su pagrindinių (fundamentalių) asmens teisių apsaugos standartais, taip pat sukelia valstybei papildomas išlaidas ir uždeda nepagrįstą naštą visiems visuomenės nariams.
    Taigi įstatymų leidėjui kuriant baudžiamuosius įstatymus turi būti keliami tam tikri reikalavimai, kurie neleistų iškreipti baudžiamosios teisės esmės. Tokie reikalavimai, išskiriami kriminalizacijos teorijoje, mokslinėje literatūroje vadinami kriterijais arba filtrais, kurie iš dalies riboja įstatymų leidėjo diskreciją kuriant įstatymus ir neleidžia baudžiamajai teisei tapti košmaru
    Žr. Maria Kaiafa-Gbandi, “The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law,” p. 17.
    . Vienas iš tokių kriterijų – ultima ratio (lot. paskutinis argumentas, paskutinė priemonė) principas, mokslinėje literatūroje dar vadinamas paskutinės (griežčiausios) priemonės principu
    Ultima ratio, paskutinės priemonės, griežčiausios priemonės sąvokos apskritai, o ir toliau šiame straipsnyje vartojamos kaip sinonimai, kyla iš minėtos etimologinės (lotyniškos) ultima ratio termino reikšmės.
    . Tačiau pripažįstant šį principą vienu iš kriminalizacijos kriterijų, vis dėlto nesutariama dėl jo reikšmės ir vietos baudžiamosios teisės (politikos) principų sistemoje.
     
  3. Lietuvos baudžiamosios teisės mokslininkų darbuose šiam principui daug dėmesio nėra skiriama. V. Justickis, V. Pavilonis, G. Švedas savo darbuose ultima ratio pirmiausia nurodė esant vienu iš kriminalizacijos kriterijų, trumpai jį apibūdindami
    Žr. Viktoras Justickis, Kriminologija, 2001; Vladas Pavilonis, „Baudžiamosios politikos pagrindai“, p. 22; Gintaras Švedas, Baudžiamosios politikos pagrindai ir tendencijos Lietuvos Respublikoje, p. 27–29; „Veikos kriminalizavimo kriterijai: teorija ir praktika“, p. 12–25.
    . O. Fedosiuk, nagrinėjęs šį principą plačiau, bandė pristatyti koncepcinį baudžiamosios atsakomybės kaip griežčiausias priemonės idėjos pagrindimą, akcentuodamas jo reikšmę įstatymų leidyboje per konkrečius Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso
    Žr. Lietuvos Respublikos baudžiamasis kodeksas, 2000.
    straipsnius, numatančius konkrečias nusikalstamas veikas, ir teismų praktikoje taikant minėtas Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso nuostatas
    Žr. Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 715–738.
    . Vėliau ultima ratio principas minėtas nagrinėjant nusikalstamų veikų ir kitų rūšių teisės pažeidimų atskyrimo klausimą, t. y. tik fragmentiškai
    Pavyzdžiui, Albertas Čaplinskas, Antanas Dapšys, Jonas Misiūnas, „Baudžiamosios ir administracinės atsakomybės atribojimo teorinės problemos“, p. 44–82; Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė už vertimąsi neteisėta komercine, ūkine, finansine ar profesine veikla: optimalių kriterijų beieškant“, p. 301–317; Girius Ivoška, „Nusikalstamų veikų ekonomikai ir verslo tvarkai atskyrimas nuo panašių nusikaltimų ir kitų teisės pažeidimų“, p. 100–109; Gytis Kuncevičius, „Apgaulingas buhalterinės apskaitos tvarkymas kaip mokesčių vengimo būdas: administracinė ir baudžiamoji atsakomybė“, p. 51–58; Darius Pranka, „Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso 179 straipsnyje numatytą nusikalstamą veiką ir civilinį teisės pažeidimą skirianti riba“, p. 649–664; „Apgaulės samprata ir reikšmė atribojant sukčiavimą ir civilinės teisės pažeidimą“, p. 663–683; Nusikalstamos veikos ir civilinės teisės pažeidimo atribojimo koncepcija Lietuvos baudžiamojoje teisėje, 2012; „Nusikalstamos veikos ir administracinio teisės pažeidimo atribojimo problemos: teisės pažeidimai, susiję su disponavimu narkotinėmis ar psichotropinėmis medžiagomis“, p. 1510–1523.
    . Nepaisant to, Lietuvos baudžiamosios teisės moksle pasigendama išsamios ultima ratio principo sampratos analizės, o užsienio teisės literatūroje jai, ypač šio principo reikšmės ir vietos teisės principų sistemoje aspektu, skiriama daugiau dėmesio. Paminėtini T. Frøberg, D. Husak, N. Jareborg, S. Melander, P. Minkkinen, K. Touri, R. Wendt
    Žr. Thomas Frøberg, “The Role of the Ultima Ratio Principle in the Jurisprudence of the Norwegian Supreme Court,” p. 125–134; Douglas Husak, “Applying Ultima Ratio: A Skeptical Assessment,” p. 535–545; Nils Jareborg, “Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio),” p. 521–534; Sakari Melander, “Ultima Ratio In European Criminal Law,” p. 42–61; Panu Minkkinen, “The ‘Last Resort’: A Moral and/or Legal Principle?,” p. 21–30; Kaarlo Heikki Touri, “Ultima Ratio as a Constitutional Principle,” p. 6–20; Rudolf Wendt, “The Principle of ‘Ultima Ratio’ and/or the Principle of Proportionality,” p. 81–94.
    ir kitų darbai.
     
  4. Taigi šio straipsnio tikslas – iš esmės išanalizuoti ultima ratio principą ir nustatyti jo sampratą. Siekiant šio tikslo, tiriama ultima ratio idėjos (principo) esmė, turinys, reikšmė ir vieta baudžiamosios teisės principų sistemoje. Atsižvelgiant į tai, straipsnyje siekiama pagrįsti, kad ultima ratio išreiškia baudžiamosios atsakomybės, kaip paskutinės teisinių gėrių apsaugos priemonės, idėją; ultima ratio nėra tik rekomendacija ar įstatymų leidybos etikos principas, bet ir turėtų būti laikomas savarankišku normatyviniu teisės principu; atsižvelgiant į tai, kad ultima ratio visų pirma nustato ribas įstatymų leidėjui, kriminalizuojant atitinkamas veikas, ultima ratio laikomas specialiuoju baudžiamosios politikos principu.
    Įgyvendinant minėtus uždavinius ir pagrindžiant minėtus teiginius, naudojamas kalbinis (lingvistinis) tyrimo metodas, atskleidžiant pagrindines straipsnyje vartojamas sąvokas, sisteminis, sintezės ir lyginamasis tyrimo metodai, atskleidžiant teisės mokslininkų idėjas, jų suformuotą teisės doktriną, teismų praktiką, konstitucinę jurisprudenciją.
     
  5. 1. Griežčiausios priemonės, arba ultima ratio, idėjos (principo) esmė, turinys ir reikšmė

    Veikų kriminalizavimo teorija, be kita ko, nustatanti objektyvius, baudžiamosios teisės teorijoje patvirtintus kriterijus, kuriais turi būti grindžiamas veikos pripažinimas nusikalstama ir bausmės už ją nustatymas arba kriminalizavimo (dekriminalizavimo) procesas, vienu iš tokių kriterijų pripažįsta ultima ratio idėją arba principą
    Žr. Vladas Pavilonis, „Baudžiamosios politikos pagrindai“, p. 22; Albertas Čaplinskas ir kiti, „Kriminalinių bausmių sistemos darna ir sankcijų optimizavimas kaip baudžiamosios politikos veiksmingumo prielaidos“, p. 9; Douglas Husak, Overcriminalization: The Limits of the Criminal Law, p. 58–158; Nils Jareborg, “Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio),” p. 527–530; Nina Peršak, Criminalising Harmful Conduct: The Harm Principle, Its Limits and Continental Counterparts, p. 92–93; Jonathan Schonsheck, On Criminalization, p. 64–70.
    . Apibūdinant šį principą, mokslinėje literatūroje teigiama, kad tam tikro elgesio draudimas baudžiamosios teisės pagalba turi būti griežčiausia valstybės reakcijos į nepageidaujamą elgesį forma (ultima ratio), t. y. baudžiamųjų įstatymų draudimų ir sankcijų turi būti imamasi tik tada, kai tai neišvengiama. Kitaip sakant, nepageidaujamo elgesio draudimas baudžiamojoje teisėje galimas tik tuo atveju, kai jis neturi alternatyvių poveikio priemonių kitose teisės šakose (pavyzdžiui, drausminė, civilinė, administracinė atsakomybė ir pan.)
    Žr. Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 717; Gintaras Švedas, „Veikos kriminalizavimo kriterijai: teorija ir praktika“, p. 18.
    .
    Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas savo jurisprudencijoje taip pat yra pabrėžęs, kad
     
  6. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas savo nutartyse taip pat yra konstatavęs, kad
    Todėl teismų praktika, kai kylantys nedidelio pavojingumo konfliktai kriminalizuojami kaltinant vieną konflikto dalyvių viešosios tvarkos pažeidimu, neanalizuojant, ar pakankamas padarytų veiksmų pavojingumas, neįvertinant kitų teisės šakų veiksmingumo atkuriant pažeistas teises, nėra teisinga, nes tai neatitinka baudžiamųjų įstatymų paskirties
    Žr. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, 2012 m. balandžio 3 d. nutartis baudžiamojoje byloje nr. 2K-161/2012; 2013 m. kovo 19 d. nutartis baudžiamojoje byloje nr. 2K-160/2013; 2014 m. birželio 3 d. nutartis baudžiamojoje byloje nr. 2K-257/2014 ir kt.
    .
    Atsižvelgiant į minėtą ultima ratio apibūdinimą, išryškėja tam tikri jam būdingi turinio elementai. Visų pirma, tai – socialiai žalingas elgesys, t. y. tam tikras teisės pažeidimas, kurio sampratos analizė šiuo aspektu apimtų vieną iš jo požymių – pavojingumą, ir teisinių gėrių apsaugos (vok. Rechtsgüterschutz) teoriją, pabrėžiančią baudžiamosios teisės subsidiarią apsaugą jų atžvilgiu bei pripažįstančią baudžiamąją teisę „fragmentinio“ pobūdžio teisės šaka
    Žr. Claus Roxin, Strafrecht: Allgemeiner Teil I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, S. 45; Günter Stratenwerth, Strafrecht: Allgemeiner Teil I: Die Straftat, S. 40; Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 717; European Criminal Policy Initiative, „Manifest zur Europäischen Kriminalpolitik“, S. 697; Working Group X “Freedom, Security and Justice,” p. 10.
    . Antra, ir svarbiausia – nėra alternatyvių poveikio priemonių nepageidaujamam elgesiui uždrausti kitose teisės šakose.
     
  7. Taip pat ultima ratio principo turinys turi išorinį ir vidinį aspektus. Minėtas principo tradicinis apibūdinimas, kad teisės sistemoje baudžiamoji atsakomybė turi būti taikoma ir naudojama tik kaip ultima ratio – kai kitos valstybės poveikio formos (priemonės) negali užtikrinti tinkamos teisinių gėrių apsaugos, pagrįstas baudžiamosios teisės ir kitų teisinių sričių santykiu ir jos vieta teisinėje sistemoje, vadinamas išoriniu ultima ratio principo aspektu (dimensija)
    Žr. Sakari Melander, “Ultima Ratio In European Criminal Law,” p. 49.
    .
    Tačiau ultima ratio principas baudžiamajai teisei kelia reikalavimą ne tik subsidiariai saugoti ir ginti teisinius gėrius bei būti paskutine iš visų kitų potencialiai galimų priemonių teisinėje sistemoje, bet ir garantuoti nuosaikumą arba proporcingumą pačios baudžiamosios teisės viduje, t. y. garantuoti vidinę baudžiamosios teisės darną, o tai užsienio literatūroje vadinama vidiniu ultima ratio principo turinio aspektu ir reiškia, kad bausmės už atitinkamas nusikalstamas veikas turi atspindėti kriminalizuotos veikos smerktinumą, o konkreti bausmė, skirta nuteistajam, – jo padarytos nusikalstamos veikos smerktinumą. Šiuo požiūriu ultima ratio principas, pavyzdžiui, gali kelti reikalavimą įstatymų leidėjui sumažinti bendrą kriminalizacijos laipsnį. Šis principas gali būti vadinamas „apdairumo“ principu, skirtu įstatymų leidėjui ir reiškiančiu, kad veika turėtų būti kriminalizuojama tik tada, kai, atsižvelgiant į siekiamą tikslą (sumažinti bausmių dydį, kriminalizuotų veikų kiekį ir pan.), tai neišvengiamai būtina.
     
  8. Teisės literatūroje ultima ratio principas, be išorinio ir vidinio apibūdinimo, suprantamas dar dviem prasmėmis: ultima ratio teisę kuriant ir ultima ratio teisę taikant
    Žr. Darius Pranka, „Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso 179 straipsnyje numatytą nusikalstamą veiką ir civilinį teisės pažeidimą skirianti riba“, p. 651; Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 715–738.
    . Įstatymų leidyboje ultima ratio pasitelkiamas, pagrindžiant tam tikrų veikų kriminalizavimą ar dekriminalizavimą, apibrėžiant baudžiamosios atsakomybės ribas. Tai reiškia, kad įstatymų leidėjas privalo tikrinti, ar konkrečiam socialiai žalingam elgesiui būtina taikyti baudžiamosios teisės normas. Taikant teisę, baudžiamąją atsakomybę taikyti ir bausmes skirti reikėtų taip pat tik tam tikrais ypatingais atvejais, prieš tai kruopščiai išanalizavus padarytą teisės pažeidimą, įvertinus visas su jo padarymu susijusias faktines bylos aplinkybes. Šiuo aspektu teisės taikymas pasitelkiant ultima ratio principą tarsi papildo ar pakoreguoja ne visada tinkamai atliktą įstatymų leidėjo darbą arba tarnauja esant įstatymo skirtingo interpretavimo erdvei
    Žr. Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 734.
    .
     
  9. Minėtu požiūriu ultima ratio principas atlieka tiek pozityviąją (organizuojančią, koordinuojančią), tiek negatyviąją (kritikuojančią) funkcijas. Pozityviąja prasme jis determinuoja teisės normas ir jų taikymą ir taip užtikrina, kad teisės normos sudarys vieningą visumą ir kad vienose srityse tam tikrų normų veikimas bus apribotas, užtat jis galės būti išplėstas į kitas sritis. Tai reiškia, kad ultima ratio, kaip teisės principas, kreipia baudžiamojo teisinio reguliavimo turinį; užtikrina baudžiamosios teisės sistemos darną, jos elementų neprieštaringumą, taigi – ir koordinuoja baudžiamąsias teisines nuostatas, neleisdamas joms nepagrįstai nustatyti teisinių draudimų, tačiau taip pat nustatydamas palankesnę teisinio reguliavimo subjektų padėtį. Kita vertus, jis
    Kaip matyti iš minėtų šio principo aspektų, ultima ratio apibūdinimas akivaizdžiai siejamas su fundamentalių (pagrindinių) žmogaus teisių apsaugos postulatu, kuris šiuolaikiniame pasaulyje suprantamas ne tik kaip moralinis ar etinis reikalavimas, tačiau kaip pagrindinis ir svarbiausias teisinės sistemos egzistavimo, supratimo ir vertinimo matas. Dėl tos priežasties pagrindinių žmogaus teisių ir laisvių apsauga net ir valstybių sankcionuotoms teisinėms priemonėms kelia ypatingus teisėtumo, teisingumo, pagrįstumo, protingumo, proporcingumo ir kitus reikalavimus.
     
  10. Būtent proporcingumo reikalavimas ir jo elementai dažnai yra laikomi ultima ratio principo konstituciniu, pamatiniu pagrindu, reikalaujančiu, kad intervencija į žmogaus teises būtų kuo minimalesnė. Štai, pavyzdžiui, Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo doktrinoje aptinkami tokie teiginiai:
     
  11. Vengrijos Respublikos Konstitucinis Teismas, nagrinėdamas kurstymo prieš bendruomenę nusikaltimo sudėties atitinkamų požymių konstitucingumą, taip pat nurodė, kad:
     
  12. Kaip matyti, vertinant pagrindinių (fundamentalių) žmogaus teisių ribojimo teisėtumą ir pagrįstumą remiamasi būtent konstituciniu proporcingumo principu, kurį sudaro trys konstitucinėje jurisprudencijoje
    Žr., pvz., Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2002 m. spalio 23 d. nutarimą, Valstybės žinios, 2002, nr. 104-4675; Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2004 m. sausio 26 d. nutarimą, Valstybės žinios, 2004, nr. 15-465; Vokietijos Konstitucinis Teismas, 1994 m. kovo 9 d. sprendimas BVerfGE 90, 145 ir kt.
    išskirti subtestai – tinkamumo (naudojamos priemonės tikslui pasiekti turi būti tinkamos), būtinumo (naudojamos priemonės turi būti tokios, kurios mažiausiai pažeistų asmens teises) ir proporcingumo stricto sensu (asmens teisių pažeidimas (patirta žala) turi būti proporcingas gautai naudai, siekiant atitinkamo tikslo, naudojant atitinkamą priemonę)
    Žr. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 47.
    , ir kuris, matyt, artimai susijęs su ultima ratio idėja baudžiamojoje teisėje.
    Šiuo aspektu pažymėtina, kad Suomijos Parlamento Konstitucinės teisės komitetas, nagrinėjęs konstitucinį baudžiamosios teisės aspektą, 1997 m. pranešime (nr. 23)
    Žr. Finnish Parliament, Report of the Constitutional Committee of the Finnish Parliament, 1997.
    konstatavo, kad įstatymų leidėjo galių baudžiamojoje teisėje ribojimai yra susiję su pagrindinėmis (fundamentaliomis, asmens) teisėmis. Kriminalizacija, kuri riboja pagrindines teises, turi būti įvertinta pagal tuos pačius kriterijus kaip ir pagrindinių teisių ribojimai. Todėl proporcingumo principo reikalavimai suponuoja kriminalizacijai pareigą rūpintis teisinių vertybių apsauga. Tai reiškia, kad turi būti įvertinama, ar siekiamas tikslas gali būti pasiektas priemonėmis, nesukeliančiomis tokio kėsinimosi į pagrindines teises, kaip antai kriminalizacija.
     
  13. Vokietijos Konstitucinis Teismas taip pat bandė susieti proporcingumo principą su ultima ratio idėja, sakydamas, kad jei valstybė Konstitucijos yra įpareigota saugoti ypač svarbų teisinį gėrį, dažnai tokios apsaugos priemonės būna siaurinančios kitų asmenų teisių ir laisvių sritį. Šiuo požiūriu, taikant socialines-teisines arba civilines-teisines apsaugos priemones, teisinė situacija yra tokia pat kaip ir taikant baudžiamosios teisės priemones. Tačiau skirtumas tarp jų – intervencijos dydis. Tokiu būdu įstatymų leidėjas dviejų konfliktuojančių konstitucinių vertybių arba laisvės sričių problemą turi spręsti atsižvelgdamas į konstitucinių vertybių sistemą ir proporcingumo principą. Tačiau jei galimybė pasitelkti baudžiamosios teisės priemones apskritai būtų paneigta, tada būtų apribota ypač svarbaus ir saugotino teisinio gėrio apsauga. Proporcingumo aspektu teisinio gėrio, į kurį kėsinamasi, vertę turi atitikti sankcijos, kuri skiriama už tokios vertybės pažeidimą, griežtumas
    Žr. Vokietijos Konstitucinis Teismas, 1975 m. vasario 25 d. sprendimas BVerfGE 39.
    .
    Taigi, ultima ratio tarsi tampa proporcingumo principo išraiška, reiškianti, kad baudžiamoji teisė, labiausiai suvaržanti asmens teises ir laisves, turi būti pasitelkiama tik tada, kai neišvengiamai būtina (minėtas išorinis ultima ratio aspektas). Atsižvelgiant į tai, kad valstybė apskritai yra įpareigota saugoti ir ginti pagrindines asmens teises, o Konstitucija ir jos reikalavimai įpareigoja ne tik valstybės vykdomąją ar teisminę valdžią, bet ir įstatymus leidžiančią valdžią, tai kriminalizuojant atitinkamas veikas, įstatymų leidėjo sprendimas priklauso nuo balansavimo tarp šios valstybės apsauginės funkcijos ir ultima ratio idėjos. Šiuo požiūriu konstitucinis proporcingumo principas yra kriminalizacijos vertinimo matas
    Žr. Kaarlo Heikki Touri, “Ultima Ratio as a Constitutional Principle,” p. 10.
    .
     
  14. Anot K. Touri, proporcingumo principas būtent formuluoja ultima ratio reikalavimą ir jį labiau išgrynina, o buvimas tam tikra proporcingumo principo išraiška ultima ratio idėjai suteikia konstitucinio principo statusą
    Žr. ten pat, p. 10.
    . Pasak jo, būtent minėtas Vokietijos Konstitucinio Teismo sprendimas byloje dėl aborto baudžiamumo ultima ratio idėją transformavo į konstitucinį principą: lemiamas veiksnys yra tai, ar visuma negimusios gyvybės apsaugai potencialiai tinkamų priemonių, kurios būtų pilietinės teisinės, viešosios teisinės, socialinės teisinės arba baudžiamosios teisinės prigimties, gali užtikrinti saugomos vertybės faktinę apsaugą. Ir tik išimtiniu atveju, kai Konstitucijos reikalaujama vertybės apsauga nepasiekiama jokiu kitu būdu, įstatymų leidėjas gali būti įpareigotas besivystančios gyvybės apsaugai užtikrinti panaudoti baudžiamosios teisės priemones. Baudžiamosios teisės norma yra ultima ratio įstatymų leidėjo „įrankių bazėje“. Remdamasis proporcingumo principu, įstatymų leidėjas šią priemonę gali naudoti tik itin apdairiai ir santūriai. Tačiau ši paskutinė priemonė turi būti pasitelkiama tada, jei kitaip veiksmingos gyvybės apsaugos neįmanoma pasiekti. Tokia priemonė reikalauja saugomo teisinio gėrio reikšmės ir vertės. Todėl kalbama ne apie „absoliučią“ pareigą bausti, bet apie „santykinę“ pareigą naudoti baudžiamosios teisės priemones, įvertinus tai, kad kitos priemonės nėra pakankamos
    Žr. Vokietijos Konstitucinis Teismas, 1975 m. vasario 25 d. sprendimas BVerfGE 39.
    . Taigi, pagal K. Touri, ultima ratio yra konstitucinė kriminalizacijos sąlyga.
     
  15. Lietuvos teisės moksle taip pat yra neabejojančių konstitucine ultima ratio principo reikšme baudžiamojoje teisėje
    Žr., pvz., Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 722; Agnė Baranskaitė, Jonas Prapiestis, „Konstitucinės teisingumo ir teisinės santarvės dimensijos baudžiamojoje teisėje“, p. 43.
    . Vis dėlto teigti, kad šis principas laikytinas konstituciniu vien dėl to, jog yra susijęs su konstituciniu proporcingumo principu, nėra visiškai teisinga. Visų pirma, Lietuvoje Konstituciją ir Konstitucinio Teismo jurisprudenciją laikydami aukščiausia valstybės teise
    Žr., pvz., Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 1995 m. spalio 17 d. nutarimą, 1996 m. vasario 28 d. nutarimą, 1997 m. gegužės 29 d. nutarimą, 2002 m. birželio 19 d. nutarimą, 2002 m. gruodžio 24 d. nutarimą, 2004 m. gruodžio 13 d. nutarimą, 2009 m. lapkričio 20 d. sprendimą. Nepaneigiant tarptautinių ir regioninių įsipareigojimų reikšmės nacionalinei teisei.
    , ultima ratio principo negalėtume priskirti konstitucinių principų grupei, nes jis nėra expressis verbis įtvirtintas Lietuvos Respublikos Konstitucijoje ir jam konstitucinio statuso nėra suteikęs ir Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. Antra, ultima ratio principas iš esmės susijęs su vienu iš proporcingumo principo elementų – būtinumu (nepakanka švelnesnių priemonių), taigi galėtų būti laikomas tik konstitucinio proporcingumo principo dalimi – subprincipu, arba išplaukiančiu iš konstitucinio proporcingumo principo. Toks ultima ratio statusas paneigtų jo, kaip savarankiško principo, reikšmę, kuri turi didelę įtaką principo normatyviniam svoriui, t. y. nebūtų imperatyvaus pobūdžio, o šis trūkumas įstatymų leidėjui ne visada leidžia tinkamai pasinaudoti savo diskrecija kriminalizuojant veikas
    Perteklinę kriminalizaciją konstatuoja ir kritikuoja ne tik Lietuvos teisės mokslininkai, bet ir užsienio teisininkai. Žr., pvz., Winfried Hassemer, Produktverantvortung im modernen Strafrecht, S. 8; Gerard E. Lynch, “Towards A Model Penal Code, Second (Federal?): The Challenge of the Special Part,” p. 297–350; Douglas Husak, “Crimes Outside the Core,” p. 755–780 ir kt.
    . Be to, pabrėžtinas proporcingumo ir ultima ratio principų skirtumas: proporcingumo principas suponuoja tikslą, kuris leistų įvertinti, ar pasirinktos priemonės yra proporcingos („paskutinės priemonės“), o ultima ratio principas nustato gaires apibūdinant patį tikslą („tik išimtiniu atveju“), t. y. pateisinant tam tikro elgesio draudimą baudžiamosiomis priemonėmis
    Žr. Maria Kaiafa-Gbandi, “The Importance of Core Principles of Substantive Criminal Law for a European Criminal Policy Respecting Fundamental Rights and the Rule of Law,” p. 17.
    . Taip pat reikia pažymėti, kad konstitucinis proporcingumo principas yra bendrasis, t. y. visų teisės šakų, principas, o tai ultima ratio principui, būnant proporcingumo principo dalimi, neleistų tapti savarankiškam specialiajam baudžiamosios teisės principui.
     
  16. N. Jareborg taip pat nemano, kad ultima ratio yra konstitucinis principas. Jis teigia, kad ultima ratio yra netgi labiau įstatymų leidybos etikos principas, suprantamas kaip principas prieš kriminalizaciją. Anot N. Jareborg, jei sakome, kad įstatymų leidėjas „negali“ (angl. may not) kažko daryti, tai reiškia, kad įstatymų leidėjas „neturėtų“ (angl. should not) to daryti, ir toks įpareigojimas yra ne teisinė pareiga, bet moralinė pareiga. Teiginys, kad baudžiamoji teisė gali tik fragmentiškai saugoti teisinius gėrius, neturi jokio savarankiško normatyvinio svorio, nes tai labiau fakto, kad ne visi saugotini interesai yra ar turi būti saugomi baudžiamosios teisės pagalba, konstatavimas. Todėl, kaip teigia N. Jareborg, ultima ratio yra baudžiamosios justicijos etika (moralė), kuri gali būti laikoma teisinės valstybės ideologijos dalimi. N. Jareborg nuomone, ultima ratio taip pat susijęs su konstituciniu proporcingumo principu, tačiau ultima ratio gali būti savarankiškas normatyvinis principas (o toks ir yra) tik tada, jei jis nebus kildinamas ar išvedamas iš kitų principų ar kriminalizacijos prielaidų
    Žr. Nils Jareborg, “Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio),” p. 521–524; 530–534.
    .
     
  17. D. Husak apskritai skeptiškai žiūri į ultima ratio principo galimybes efektyviai riboti baudžiamosios teisės galias ir jo galimybes būti savarankiškam, nepriklausomam, juo labiau konstituciniam principui. Pagal šį autorių, problemiškas yra pats ultima ratio principo tradicinis „apsauginis (prevencinis)“ supratimas (interpretacija), kad baudžiamoji teisė turi būti naudojama kaip paskutinė priemonė užkertant kelią nusikaltimams, o jei šią funkciją taip pat gerai ar geriau atlieka kitokios priemonės, baudžiamoji teisė neturėtų būti naudojama. Jis įžvelgia dvi problemas. Pirma problema susijusi su bausmės (baudžiamosios teisės apskritai) funkcijos arba tikslo pasirinkimu. Daugelis teoretikų (tarp jų J. Feinberg) pripažįsta dar vieną bausmės (baudžiamosios teisės) funkciją – išreikšti žalingų veiksmų pasmerkimą (angl. expressive function). Tokiu būdu konkuruoja apsauginė (prevencinė) ir išreiškiančioji pasmerkimą funkcijos, nes gali būti taip, kad kiti pakankamai geri socialinės kontrolės būdai geriau mažina nusikalstamumą, tačiau jie visiškai neišreiškia, nesukelia žalingam poelgiui pasmerkimo. Tada, vertinant, ar alternatyvos baudžiamosioms priemonėms yra tokios pat efektyvios kaip ir pastarosios, būtina įvertinti ne tik jų gebėjimą sumažinti nusikaltimų skaičių, bet ir jų efektyvumą kaip tam tikros išraiškos. Šiuo požiūriu veika galėtų būti kriminalizuojama tik jei kitos alternatyvos negalėtų išreikšti pasmerkimo taip pat ar net geriau nei baudžiamosios priemonės. Remiantis šia prielaida, ultima ratio principas prarastų savo efektyvumą (veiksmingumą), mažinant nusikalstamumą. Jis taptų nereikšmingas kriminalizacijos teorijoje. Todėl D. Husak siūlo laikytis prevencinės ultima ratio sampratos bei potencialios šio principo naudos kriminalizacijai ir naudoti šį principą, sprendžiant tokių veikų, pavyzdžiui, pinigų plovimo, kurios akivaizdžiai nenusipelno moralinio pasmerkimo, kriminalizacijos būtinumo klausimą
    Žr. Douglas Husak, “Applying Ultima Ratio: A Skeptical Assessment,” p. 536–539.
    .
     
  18. Antroji ultima ratio principo reikšmės problema, pasak D. Husak, yra ta, kad kitos ne baudžiamosios priemonės (naudojamos mažinant, pavyzdžiui, tokių nusikaltimų kaip išžaginimas, skaičių) gali visada tik papildyti, tačiau ne pakeisti baudžiamąsias priemones. Neįmanoma įsivaizduoti pasaulio, kuriame tokių nusikaltimų paplitimui mažinti būtų naudojami tik baudžiamieji draudimai. Baudžiamoji teisė iš tikrųjų gali būti atgrasymo priemonė tik tada, jei ji veikia kartu su kitais socialinės kontrolės mechanizmais. Daugeliu atvejų baudžiamųjų ir nebaudžiamųjų priemonių derinys gali sumažinti nusikalstamumą veiksmingiau nei kuri nors viena atskirai. Tik tokia paskutinės arba griežčiausios priemonės samprata suteikia vilties „perkriminalizavimo“ (angl. overcriminalization) problemai spręsti
    Žr. ten pat, p. 539–540.
    . Reikia pažymėti, kad tokia nuomonė apie baudžiamųjų ir nebaudžiamųjų priemonių tandemą nesvetima ir Lietuvos baudžiamosios teisės mokslui bei konstitucinei jurisprudencijai
    Žr. Gintaras Švedas, „Veikos kriminalizavimo kriterijai: teorija ir praktika“, p. 18; „Ribojant bei mažinant nusikalstamumą, taikomos ne tik represinės, bet ir prevencinės priemonės“ (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2004 m. gruodžio 29 d. nutarimas).
    .
    Iš dalies pritartina visų minėtų teoretikų nuomonėms dėl ultima ratio principo reikšmės. Neabejotina, kad ultima ratio idėja yra racionali ir verta dėmesio. Tačiau jai suteikiama skirtinga teisinė reikšmė: nuo mokslinės rekomendacijos teisėkūrai iki privalomo konstitucinio principo. Vien rekomendacija įstatymų leidėjui šios idėjos nepavadinsi, nes kai kurių valstybių konstituciniai ar panašias funkcijas atliekantys organai aiškiai pabrėžia imperatyvų ultima ratio pobūdį, be to, sąsaja su fundamentalių žmogaus teisių ir laisvių apsaugos postulatu bei proporcingumo principu suteikia šiam principui konstitucinio atspalvio. Vis dėlto ultima ratio principą laikyti konstituciniu būtų per daug drąsu. Paprastai nei Konstitucijoje, nei Konstitucinio Teismo jurisprudencijoje jis neaptinkamas
    Nors „pakėlimas iki fundamentalių teisių apsaugos lygio yra galimas ir be patvirtinimo Konstitucijos tekste“. Kaarlo Heikki Touri, “Ultima Ratio as a Constitutional Principle,” p. 13.
    , tik iš dalies yra susijęs su konstituciniu proporcingumo principu, o tai riboja ultima ratio savarankiškumą ir normatyvinę reikšmę, be to, proporcingumo principas orientuotas į pasirinktų priemonių įvertinimą, o ultima ratio – į pasirinktų priemonių (pa)naudojimo įvertinimą. Atsižvelgiant į tai, siūlytina ultima ratio laikyti savarankišku normatyviniu teisės principu.
     
  19. 2. Ultima ratio kaip baudžiamosios politikos principas

    Kaip minėta, ultima ratio principas vien abstraktaus pobūdžio idėja įstatymų leidėjui negalėtų būti dėl imperatyvaus pobūdžio, jam suteikiamo konstitucinių ar panašias funkcijas atliekančių organų. Be to, ultima ratio įtvirtinto expressis verbis nei Lietuvos Respublikos Konstitucijoje, nei Lietuvos Respublikos baudžiamajame kodekse nerasime, jis neįtvirtintas ir daugelio kitų valstybių pagrindiniuose ir kituose teisės aktuose, vis dėlto ultima ratio laikytinas savarankišku normatyviniu teisės principu, atliekančiu tik jam būdingą vaidmenį teisiniame procese, kurio turinys nebūtinai yra baigtine forma išreikštas pirminių teisės aktų tekstuose, tačiau gali būti įvairiai plėtojamas teisės taikymo procese
    Žr. Kęstutis Jankauskas, „Teisės principų samprata ir jų formulavimo teisės aiškinimo aktuose ypatumai“, p. 19–24.
    .
    G. Švedas, išskirdamas teisės principo objektyviąją ir subjektyviąją puses, objektyviajai teisės principo pusei taip pat priskyrė ne tik principo objektyvią išraišką tam tikros teisės šakos normose, bet ir jo realų įgyvendinimą teisės taikymo praktikoje
    Žr. Gintaras Švedas, Baudžiamosios politikos pagrindai ir tendencijos Lietuvos Respublikoje, p. 78.
    . Šiuo požiūriu pažymėtina O. Fedosiuk įžvalga, kad tais atvejais, kai teismui tenka atskirti baudžiamąją atsakomybę nuo kitos rūšies teisinės atsakomybės ar kitaip „sutaupyti represiją“ (atidėti laisvės atėmimo bausmės vykdymą nuteistajam, atleisti jį nuo baudžiamosios atsakomybės, paskirti švelnesnę bausmę, nei nustatyta įstatymo, ir kt.), galima kalbėti apie vadovavimąsi baudžiamosios atsakomybės kaip griežčiausios priemonės principu
    Žr. Oleg Fedosiuk, „Baudžiamoji atsakomybė kaip kraštutinė priemonė (ultima ratio): teorija ir realybė“, p. 731.
    .